快过年了，大量的建筑工人等着拿钱回家，开发商和施工方又到了结款的重要时期。但是，由于各种原因，开发商不愿支付现金或拿不出现金，经常形成“工程款抵房”。

　　之前发文《》，着重讲了工程款抵房所面临的风险。有人就问了，有没有一种比较安全的抵房方法。

　　今天的案例，就可以告诉建设工程承包人——当开发商拿不出钱的时候，为尽快保证自己的利益，如何通过以房屋冲抵工程款，且优先级很高。

　　工程公司是某楼盘二期、三期土建、水电安装工程的施工方。因开发商拖欠工程款6830778元，双方于2013年7月11日签订《协议书》，约定：开发商以该楼盘的15套房抵偿工程款，共2819．53平方米，作价7330778元，超出的500000元由工程公司支付给开发商；工程公司可以将抵债房进行出售，开发商配合办理权属证书。协议签订后，开发商将该15套房的钥匙交给工程公司。

　　2016年4月28日，工程公司与开发商公司签订了十四份《商品房买卖合同》（其中2套房的合同进行了备案）。第15套房由开发商自行销售，所得价款由开发商收取，以抵扣协议书中多出的500000元。

　　2016年4月29日，开发商开具了14份《商品房买卖合同》对应的销售不动产统一发票。

　　开发商因涉及借款合同纠纷，被债权人投资公司申请财产保全。法院于2018年5月21日作出裁定，对若干房产、股权等财产予以查封。前述抵债房中的13套房包含其中，面临被强制执行。

　　一审、二审中，工程公司一路完败，法院认为工程公司对这些房屋享有的民事权益不足以排除投资公司的强制执行。到了最高院，出现反转——最高院认为，工程公司作为承包人，其享有的建设工程价款优先受偿权系法定权利，且在法定期限内主张了优先受偿权，足以排除投资公司的强制执行。

　　第一、最高院认为，工程公司与开发商签订以房抵债《协议书》，系行使建设工程价款优先受偿权的方式。

　　依据法律规定，在发包人（即开发商）逾期不支付工程价款的情形下，承包人（即工程公司）既可以通过法院拍卖程序就建设工程拍卖价款优先受偿，也可以通过与发包人协商的方式将建设工程折价抵偿。

　　本案中，工程公司以冲抵工程款的方式购买案涉房屋，其实质是：通过协商折价抵偿，实现工程公司所享有的建设工程价款优先受偿权。故，工程公司以案涉房屋折价抵偿欠付工程款，符合法律规定。

　　第二、最高院认为，工程公司享有的工程价款优先受偿权，足以排除投资公司的强制执行。

　　依据法律规定，建筑工程承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。投资公司对开发商享有的是普通借贷债权，而工程公司享有建设工程价款优先受偿权，工程公司的工程款债权优先于投资公司的普通债权得到受偿。而案涉房屋系工程款债权的物化载体，故，本案不适用执行异议和复议规定第二十八条，工程公司享有的权利足以排除投资公司的强制执行。

　　本案中，最高院的核心依据是“建设工程价款优先受偿权”，今天着重讲解一下与之相关的法律规律。

　　《民法典》第八百零七条 发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

　　《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十五条与发包人订立建设工程施工合同的承包人，依据民法典第八百零七条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。

　　第三十六条 承包人根据民法典第八百零七条规定享有的建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权。

　　第四十一条 承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最长不得超过十八个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。

　　基于中国国情等因素，民法中特别设立了“建设工程价款优先受偿权”，以实现对建筑工人的特别保护。

　　1、主体：按照合同相对性，享有优先受偿权的主体必须是“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”，而非承包人签订合同另行分包、转包的其他单位或施工人等。

　　2、发包人：必须是建设工程的所有权人，而不能是总包人等身份。即：施工方必须与开发商签订建设工程施工合同。

　　3、优先级很高：建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权。即：在受偿顺序上，承包人的优先受偿权，优先于银行等享有的抵押权、本案中出现的借款债权。但，依据《执行异议和复议规定》第二十九条，可以明确：承包人的优先受偿权劣后于购房消费者的生存权。

　　4、工程性质：承包人对承建工程行使优先受偿权，建设工程的所有权人必须发包人；且，必须排除不宜折价、拍卖的工程，比如:违章建筑，公益性质的工程（教育设施、医疗设施、市政工程等）。

　　5、期限限制：目前规定的期限为不超过18个月，不可中断，过期则不再享有。

　　6、实现方式：就承建工程折价或拍卖所得优先受偿。其中，折价包含了“以房抵债”，即：施工单位可以与开发商协商，直接以房屋折抵工程款。有必要提醒：抵债房屋仅限于承建工程的房屋，才被视为以“折价”方式实现优先受偿权。

　　从判决书看，施工方无疑是幸运的。虽然一、二审完败，但最终得以通过再审翻盘。要知道，好多人是无法坚持到再审的。

　　基于本案，并结合其他案例，对于作为承包人的施工方，就优先受偿权而言，我最大的建议只有两个字——及时！

　　第一、承包人务必及时与开发商办理验收、结算等各项事宜，及时确定工程款数额，为后期行使优先受偿权建立基本共识。比如，本案中，作为承包人的工程公司，提供了和开发商签订的《建设工程施工合同》《竣工验收报告》《建设工程造价结算书》等证据，表明已经就相关事宜达成共识，有权行使优先受偿权。

　　第二、承包人务必及时在法定期限内行使优先受偿权，包括且不限于：通知、协商、诉讼、仲裁等。虽然目前规定的期限最长可达18个月，远超于此前规定的6个月，但由于建设工程领域的复杂性，切不可因期限变长而大意。具体到本案中，作为行使优先受偿权的方式，抵房协议最好在法定期限内签订；协议中也最好注明“行使优先受偿权”等字样。

　　第三、承包人务必密切关注开发商的销售进度，及时行使优先受偿权，避免最终没有足够的房源可供行使优先受偿权。

　　1、依据《执行异议和复议规定》第二十九条，购房消费者可依据生存权之特别保护，优先于工程款的优先受偿权。

　　2、对于期房销售，建设工期加上前述的18个月，开发商很可能已经售罄甚至交房了；对于现房销售，18个月差不过也足够开发商售罄并交房了。

　　3、一旦实际交房，由于“占有”具备一定的公示效力，承包人可能就无法对一些房屋行使优先受偿权了。

　　第四、本案例为承包人提供了一个很好的维权方案——享有优先受偿权的承包人可以与开发商直接协商，以房屋折价冲抵工程款，且优先级很高。但是，有必要提醒：承包人如选择折价（抵房）的方式，务必催促开发商及时办理相关手续，并保留相关证据。比如，网签备案、预告登记、过户、交付等。即，通过各种方式对抵债房屋宣示主权。

　　1、避免开发商对于抵房的怠慢行为，如不愿意向银行就抵债房屋进行解押，导致无法顺利办理网签备案等相关手续，留下诸多隐患。

　　3、避免承包人自身抵房行为存有瑕疵，遭遇债权人的强制执行。比如，本案中，抵房时签订了十四份《商品房买卖合同》，但两年后仅有两套房进行了备案。一审法院认为，工程公司自身的过错是导致未办理权属登记的根本原因，故判决工程公司无法排除执行。

　　4、在抵房协议中，承包人应当尽可能地要求开发商增加兜底条款，以最大化维护自身权益。比如：针对以房抵债的履行不能或无法排除执行等情形，增加特别约定——如未能及时办理相关手续，或面临无法排除执行等情形，导致房屋不能在约定时间内登记至承包人或指定人名下，视为以房抵债协议未能履行，开发商应继续履行最初的付款义务，并承担相应的违约责任。

　　总之，房地产领域中，涉及建设施工已经相对复杂；如果又涉及工程款抵房，就更复杂了；如果还涉及抵房与排除执行，那就更是复杂之复杂了。建议全程由专业人士把关。

　　本文中提及的《执行异议和复议规定》第二十八条、二十九条，相关知识可点查看往期文章。

　　刘律师具有20多年执业经验，长期专注于房地产领域的法律服务，如建设用地使用权、建设工程、房屋买卖、房企法律顾问等。近年来开始实践公司合规、股权策划、不良资产等领域。

　　张律师执业前的十多年，专业从事于房地产领域的营销策划、整合推广、媒体传播。执业方向为房地产、公司及侵权等。

　　ps：“宅在海南”是网易房产打造的购房服务群，为对海南房子感兴趣的人士提供购房咨询、买房交流，解答购房疑惑、分享海南房价相关信息等，无论任何购房问题，我们都会有在线小编即时解答。

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