jbo竞博app官网jbo竞博app官网jbo竞博app官网居间合同又称中介合同，是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。在建设工程领域，由于市场信息和资源的不平衡，导致工程项目中普遍存在居间现象。工程居间人一般通过资源获取到工程信息，从事有偿居间业务，在完成报告信息或者促成业务成交后，按照约定向委托人收取固定费用或者根据合同标的额收取一定比例费用。由此产生工程居间费能否得到保护、如果能够得到保护，支付条件如何确定、居间费能否调整、居间促成的施工合同非因居间人原因解除，委托人应否支付居间费、工程居间合同纠纷中的举证责任如何分配、应否追加施工合同的相对人为案件当事人等司法实务问题，本文分述如下：

　　居间行为及其促成的交易合法，居间费应予保护，这是法律应有之义，司法实践自无争议。如果居间行为或者居间事项违反法律、行政法规的强制性规定，或者违背公序良俗，如承包人未取得建筑企业资质、超越资质或者借用资质承揽工程的，转包或者违法分包的，工程必须进行招标而未招标的，以及招标代理机构泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料，或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益，影响中标结果的，依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况，或者泄露标底，影响中标结果的，投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，依法必须进行招标的项目，招标人与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的，依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人等中标无效的情形，居间费能否得到保护？

　　最高院的主流观点认为，在此情形下，施工合同无效，居间合同亦无效，居间费不应得到保护。如在(2013）民提字第92号哈尔滨金鑫建筑工程有限公司与王长柱工程信息费纠纷案中，最高院认为，涉案工程为造价1044.4万元的商业服务和住宅楼，属于按规定必须进行招标而未招标的工程。王长柱介绍涉案工程，金鑫公司承诺付给其46万元工程信息费，直接规避了建设工程的招投标程序，双方的行为不仅违反了建设部、国家工商行政管理局《建筑市场管理规定》第五条关于“任何单位和个人都不得在承发包活动中行贿受贿或者收受‘回扣’，不得以介绍工程任务为手段收取费用”的规定，而且违反了《中华人民共和国招标投标法》（以下简称招标投标法）第四条关于“任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者其他任何方式规避招标”的规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，因建设工程必须进行招标而未招标所签订的建设工程施工合同为无效合同。本案中因王长柱非法介绍工程，规避行政主管部门对招投标的监管，导致本案建设工程施工合同无效，其与金鑫公司约定借此收取工程信息费，不受法律保护。否则，如果因规避招标导致建设施工合同无效而认定规避招标行为有效，允许从非法行为中获得利益，那将会使不法行为合法化，不仅有损法律的权威，而且客观上会鼓励这种行为发生，扰乱建筑市场秩序，损害建筑工程质量，危害购房人的安全。建筑行业为特许经营的行业，任何机构和个人都不得通过提供有偿中介服务而规避招投标。本案中王长柱、金鑫公司规避招投标的行为，违反了法律的强制性规定，根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定,应认定《承诺书》无效。在（2019）最高法民申439号重庆新维多实业有限公司与中铁十五局集团第二工程有限公司建设工程合同纠纷案中，最高院认为，非法转包、违法分包建设工程为法律所禁止。新维多公司与中铁十五局二公司签订《工程施工合作协议》《关于由乙方承担并支付工程中介费用的协议》《劳务分包合同书》，约定分包工程为山东省德商高速公路菏曹工程土建第一合同段，同时约定中铁十五局二公司向新维多公司收取2%管理费、2.5%中介费、1361万元履约保证金等事宜。2006年6月26日，新维多公司又与四川省眉山市中泰建筑工程有限公司（以下简称中泰公司）签订《联合施工合作协议》，约定将其承接的山东德州至商丘干线公路菏泽至曹县高速公路土建工程HCTJ01合同段的施工任务，全权委托中泰公司施工，并以中泰公司为主，项目经理部由中泰公司组建，中泰公司以中铁十五局二公司的名义组建项目经理及施工工区，代表新维多公司全权处理HCTJOl合同段的施工中的相关问题，中标单位及新维多公司的前期费用和管理费用等一切费用按中标工程《工程量清单》中标价人民币136139806元的11.85%提取。新维多公司将案涉工程非法转包获利的行为违反法律的禁止性规定，其主张获得相应利益，缺乏法律依据。在《最高人民法院公报》2023年第5期刊登的（2020）苏01民终10148号张正国与江苏红战建设工程有限公司等居间合同纠纷案中，江苏省南京市中级人民法院认为，当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。本案的争议焦点为，张正国与红战公司于2018年9月5日就汤山G81地块工程招标签订的《居间协议》是否合法有效。根据查明的事实，涵田公司将位于汤山美泉路与延祥陆路口汤山G81地块项目土建及水电安装工程发包给省建公司施工。省建公司承接上述工程后，制作G81地块项目土建安装工程内部承包招标文件，将自涵田公司处承包的土方、土建及水电安装施工交由他人施工，违反了法律法规的强制性规定。而张正国与红战公司签订的《居间协议》约定的居间事项是由张正国为红战公司与省建公司促成签订上述违反法律法规的强制性规定的合同。根据法律规定，违反法律、行政法规的强制性规定，合同无效。因此，一审法院认定张正国与红战公司签订的《居间协议》无效，符合法律规定。张正国上诉主张该《居间协议》有效，本院不予采信。张正国依据该协议主张的居间费用不受法律保护，一审法院对张正国主张的居间费用的诉讼请求不予支持，并无不当……诚实信用是民事法律关系应当遵循的重要原则，该原则系建立在当事人合法行使权利、履行义务的基础上。本案中，因张正国与红战公司签订的《居间协议》无效，张正国的居间行为违法，故一审法院对张正国主张的居间费用的诉讼请求不予支持，并不违反诚实信用原则。

　　笔者认为，居间行为或者居间事项违法，虽然居间费不能得到保护，但是委托人应当赔偿居间人从事居间活动支出的必要费用。理由有三：

　　首先，在此情形下，居间合同无效，居间人从事居间活动支出的必要费用属于居间人受到的损失，委托人和居间人对此均有过错。依据《民法典》第一百五十七条规定的“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定”，委托人应当赔偿居间人该费用。

　　其次，在此情形下，施工合同无效，但若工程质量合格，可以参照施工合同关于工程价款的约定折价补偿委托人。换言之，委托人在其违法行为中获益。虽然江苏省南京市中级人民法院在《最高人民法院公报》2023年第5期刊登的（2020）苏01民终10148号张正国与江苏红战建设工程有限公司等居间合同纠纷案中认为：“张正国如果认为其他有关当事人或案外人在建筑市场中存在因违法行为而获利的情况，可依法向建筑市场有关主管部门反映，并由有关部门依法予以处理。张正国上诉主张一审判决违反诚信原则及不让违法违约者得利原则，本院不予采信”，但在实践中，受建筑市场监管法律法规不健全、执法不严格、司法审判与行政执法衔接不紧密等因素制约，鲜有委托人为此受到处罚。这与任何人不得从其违法行为中获利的法律原则相悖，故从公平原则讲，委托人应当赔偿居间人从事居间活动支出的必要费用。

　　最后，在此情形下，居间费能否得到保护与转包人、违法分包人或者出借资质的施工企业是否有权向实际施工人主张管理费具有相似性。对于管理费，根据最高院民一庭2021年第21次专业法官会议和最高院第二巡回法庭2020年第7次法官会议的纪要意见，转包人、违法分包人或者出借资质方如果实际参与了工程施工，法院可以参照合同约定保护合理的管理费。“实际参与管理说”保护的利益本质是参与工程施工和管理支出的必要费用。居间费也是由两部分组成：一部分是居间活动支出的必要费用，如交通费、具体工作人员的工资等；另一部分是利润。参照管理费的审判精神和原则，居间合同虽因违法而无效，但若委托人承揽工程与居间人的居间服务密不可分，则委托人应当赔偿居间人从事居间活动支出的必要费用。

　　一种观点认为，法律并未限制或者禁止在招投标工程中提供居间服务，只要居间行为不违法违规，居间费就应得到保护。如在（2015）民申字第349号中国化学工程第十一建设有限公司与高景（香港）投资有限公司居间合同纠纷案中，最高院认为，中化建十一公司提交了开封市顺河回族区人民检察院的相关材料，二审法院对该材料已进行了审查并作出认定。二审法院认为上述材料并不能得出高景公司具有违反招投标法行为的结论。相反，开封市顺河回族区人民检察院调查内蒙古自治区建设工程招标投标服务中心得到的答复是本案所涉项目在招投标过程中不存在违法违规……鉴于本案居间合同签订的目的已经达到，二审判决认定本案已经满足了双方约定支付居间费的条件，居间费按合同总价款的4%支付并无不妥。

　　另一种观点认为，在招投标工程中提供居间服务违反《招标投标法》规定的公平、公开、公正和诚实信用原则，扰乱正常的招投标秩序，居间费不应得到保护。如在（2018）最高法民申1449号林民革与中国建筑第四工程局有限公司厦门分公司等居间合同纠纷案中，最高院认为，案涉工程的业主单位是通过招投标的方式确定建设单位。根据《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招标投标法》）关于招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则、招标人与投标人不允许通过串通投标的形式，损害其他投标人的利益，投标人也不允许以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标等规定，在没有证据证明案涉工程的招投标行为存在违法行为的情况下，应当认为中建四局及中建四局厦门分公司是依靠自身实力通过公平竞争的方式获得了与业主方签订合同的机会，林民革主张由其促成合同的订立与上述事实不符。虽然林民革主张案涉工程是通过邀请招标的方式进行，但是邀请招标也属于《招标投标法》的调整范围，应当遵循《招标投标法》的基本原则，林民革认为在邀请招标的情形下可以成立居间合同的申请理由，与法律规定不符，本院不予采信。

　　笔者认为，对此问题应根据居间服务类型的不同作具体分析。居间服务包括两种类型：一种是报告中介，也称“指示中介”，是指中介人接受委托后，将寻觅搜索到的信息报告给委托人，从而提供订立合同的机会；另一种是媒介中介，是指中介人接受委托后，不仅要报告订约机会，还要居中斡旋，代为传达委托人与第三人的意思，努力促成合同成立。

　　具体到招投标工程中，根据法律规定必须进行招投标的工程项目，发包人所发布的招标信息因受发布时间、地点、方式等因素制约，并非众所周知。如果居间人仅向委托人提供招标信息，或者撮合招投标双方相关负责人相识，则该居间行为属于报告中介，不为法律所禁止，居间费应当得到保护。如在（2014）民提字第74号胡光明与中国中铁航空港建设集团有限公司等居间合同纠纷案中，最高院认为，依照法律规定必须进行招投标的建设工程项目，建设方所发布的招标信息因受发布时间、地点、方式的制约而并非众所周知，因此向从事建设工程施工的企业或个人报告招标信息并撮合建设方与施工方通过洽商签订《建设工程施工合同》是现实中客观存在的现象，且不属于法律禁止的行为。故一、二审判决认定案涉《居间合同》有效是正确的。

　　如果居间人不仅向委托人提供招标信息，并且为促成施工合同的成立而实施或者参与前述导致中标无效的行为，则该居间行为属于媒介中介，违反《招标投标法》的强制性规定，居间费不应得到保护。如在（2018）最高法民申1449号林民革与中国建筑第四工程局有限公司厦门分公司等居间合同纠纷案中，最高院认为，退一步讲，即使林民革与中建四局、中建四局厦门分公司之间确实存在居间合同，使得中建四局、中建四局厦门分公司通过不正当手段获得中标，则该居间合同也因违反法律的强制性规定而无效，林民革据此主张居间费亦不能得到支持。

　　居间合同的当事人认为约定的居间费过高或者过低时，能否请求法院变更？有观点认为，在目前一些法律规范还有待进一步完善的背景下，法院通过利益衡量进行适当“填补”，能够最大限度地避免利益失衡，居间费调整问题亦如此。如在（2014）民提字第74号胡光明与中国中铁航空港建设集团有限公司等居间合同纠纷案中，最高院认为，近年来我国建筑工程施工行业属于微利行业。双方当事人在居间合同中对居间报酬的过高约定，存在利益失衡的可能。本案一、二审法院行使自由裁量权，将当事人在居间合同中约定的居间报酬从工程总金额5%调整为1%的做法，既符合建筑施工行业系微利行业的基本情况，也与胡光明实际在居间活动中的付出相符，较好地平衡了双方当事人之间的利益，故这一调整并非滥用自由裁量权。

　　对此，最高院民法典贯彻实施工作领导小组在其主编的《中华人民共和国民法典合同编理解与适用[四]》一书第九百六十四条【审判实践中应注意的问题】中认为：“……在中介合同中，委托人不能依据《民法典》第151条，以显失公平为由请求人民法院或者仲裁机构变更中介费用。但是，需要注意的是，《民法典》第533条规定了情势变更制度，明确规定：‘合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。’依据此规定，中介合同的委托人在符合情势变更的条件下，可以向人民法院或者仲裁机构请求变更中介费用。当然，这是从《民法典》的条文规定进行的文义解释，下一步还需要最高人民法院进一步调研论证，出台司法解释。”

　　实践中，居间合同约定居间人不仅负居间义务，还包括其他合同义务。如果居间人未完全履行其他合同义务，约定的“居间费”则应予相应减少。如在（2018）最高法民申4140号侯建东与张斌等居间合同纠纷案中，最高院认为，实际上侯建东所负的不仅是单纯的居间人义务，还包括了张斌委托其协调相关事务的合同义务，且在完成上述委托事务后，侯建东才能请求张斌支付报酬。因此，二审根据《居间协议》约定，认为应根据实际抵缴的工程款，以及叶光文在抵缴中是否发挥作用，来决定侯建东是否能取得协议约定的费用，并无不当，亦未加重侯建东应负的合同义务……在一般的居间合同中，居间人促成合同订立，即可获取全部报酬，但本案《居间协议》对侯建东所确立的义务，并不仅是促成合同订立，《居间协议》约定的600万元报酬性质上也不单纯是居间费用，还包括了张斌委托侯建东等协调处理相关事务后所应支付的报酬。因此，从实体处理结果看，二审根据侯建东履行义务的实际情况，对约定的600万元报酬按比例进行折算，并无不当，二审适用法律亦无明显不妥。

　　居间合同包括报告订约机会和充当订约媒介两种类型。对报告中介，居间人将寻觅搜索到的信息报告给委托人，从而提供订立合同的机会；对媒介中介，居间人不但报告订约机会，而且还要居中斡旋，代为传达委托人与第三人的意思，努力促成合同成立。居间人完成上述工作即已完成居间义务，居间费支付条件亦已成就，至于委托人是否成约或者盈利，以及促成的合同是否得到全面履行在所不问，但是居间合同另有约定的除外。

　　实践中，在以招投标方式进行发包的工程中，约定以“保证中标”为支付居间费条件的，居间费能否得到保护？最高院民法典贯彻实施工作领导小组在其主编的《中华人民共和国民法典合同编理解与适用[四]》一书第九百六十一条【审判实践中应注意的问题】中认为：“中介合同中，中介人的主要义务是向委托人报告订立合同的机会或者订立合同的媒介服务。双方当事人签订的以‘保证中标’为条件收取费用的协议不符合中介合同的特征，报告公开招标信息不能被认为履行了中介义务。如上所述，中介合同订立后，对中介人而言，按照中介的性质或者中介合同的约定，报告订约的机会或者在此基础上提供媒介服务，但其实并不能保证委托人与相对人的合同必然签订。也就是说中介人并非保证人，它不应当承担保证委托人和相对人订立合同的责任。对委托人而言，在订立中介合同时，不应事先知悉有订约的机会。这是因为，如果委托人在订立中介合同时，知悉了订约合同的机会或者具有了能与他人签订合同的客观保障，则委托人与中介人订立合同的行为在法律上毫无意义，中介人的服务客观上也成为不必要。因此，当事人签订的以‘保证中标’为条件收取费用的协议不符合中介合同的特征，报告公开招标信息不能被认为履行了中介义务。”

　　有观点认为，约定以“保证中标”为支付居间费条件的，违反了《招标投标法》第五条规定的“招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则”，扰乱了建筑市场的正常秩序，居间费不应得到保护。笔者认为，以“保证中标”为条件收取费用的协议虽不能认定为居间合同，但不能据此认定其必然无效和约定的费用违法。从委托合同或者服务类合同角度讲，“保证中标”不是对居间人行为的要求，而是对居间人工作成果的要求，是委托人支付约定费用的前提条件。该约定本身并不必然违反法律、行政法规的强制性规定和违背公序良俗，也不必然扰乱建筑市场的正常秩序。如果居间人为了委托人中标而实施了违反《建筑法》《招标投标法》等法律、行政法规规定的禁止性行为，则约定的费用不应得到保护。反之，则应予合理保护。

　　施工合同非因居间人原因变更或者解除的，委托人能否拒绝支付或者要求返还居间费

　　居间人促成的施工合同因发包方原因，或者法律、法规、政策变化、不可抗力等原因导致变更或者解除的，委托人能否以此为由拒绝支付或者要求返还居间费？

　　笔者认为，解决此问题的关键在于判断居间人应承担的义务范围和是否忠实履行了义务。因为居间人的义务是忠实向委托人履行报告订约机会或者媒介信息，积极促成合同成立。一旦居间人促成施工合同成立，委托人则应当按照约定支付报酬。施工合同与居间合同之间具有相对独立性，居间人促成施工成立后即视为其已经完成居间义务，即可收取约定报酬。同时，居间人并不是施工合同的当事人，不承担施工合同约定的权利和义务，对施工合同的履行不承担担保责任，对施工合同的履行、变更、解除等情况也是无法控制的。故因发包方原因，或者法律、政策、不可抗力等原因导致施工合同变更或者解除的，发包人拒绝支付或者要求返还居间费的请求不应得到支持。如在（2018）最高法民申4140号侯建东与张斌等居间合同纠纷案中，最高院认为，根据合同法的规定，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。从上述规定可知，居间人的义务是促成合同订立，合同订立即居间目的达成，此时居间人即可要求委托人支付报酬，而促成订立的合同，即使后续得不到履行，亦不影响居间人的报酬请求权。

　　当然，若居间人故意隐瞒与订立施工合同有关的重要事实或者提供虚假信息，损害委托人利益的，委托人则可以拒绝支付或者要求返还返居间费。如果给委托人造成损失，居间人还需负赔偿责任。

　　如果因发包方原因解除施工合同，委托人向居间人支付的合法居间费属于履约损失，在不超出发包方可预见损失范围的情况下，应由发包方赔偿，不应要求居间人返还。如在（2017）最高法民申4299号青海汇都房地产开发有限公与青海四建建筑工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷案中，四建公司与汇都公司签订建设施工合同后，向汇都公司支付了400万元履约保证金、向中介机构支付了中介费100万元。后因工程无法建设，汇都公司要求解除合同，双方为此签订了《解除合同协议书》。最高院认为，合同解除后，汇都公司根据四建公司履约和损失情况予以恢复或补偿，符合合同解除的处理原则；中介费作为四建公司的履约损失，由违约方予以补偿有法律依据；且解除协议虽未明确100万元的补偿性质，但汇都公司对此并无异议，其是否实际收到和四建公司是否实际支付，并不影响汇都公司的真实意思表示。据此，原审认定上述费用由汇都公司承担，依法有据。

　　居间合同的成立与履行是两个不同的法律事实，在居间合同纠纷中，居间合同虽已成立，但若委托人抗辩居间人未实际提供居间服务的，法院应予查明这一事实。如在（2021）最高法民申2364号钟利鸿与中国城市建设控股集团（珠海）置业有限公司等居间合同纠纷案中，最高院认为，经查，案涉《委托书》《确认函》《担保函》均为案外人黄小刚交给钟利鸿，钟利鸿与中城建珠海公司、中城建乐东公司不曾见面，亦没有进行过沟通联系。钟利鸿没有向中城建珠海公司报告订立合同的机会，亦没有向其提供订立合同的媒介服务，原审没有认定钟利鸿为中城建珠海公司提供居间服务，并无不当。

　　诉讼中，居间人应对居间合同的成立及提供了居间服务等事实负举证责任，否则承担不利后果。如在（2018）最高法民申1449号林民革与中国建筑第四工程局有限公司厦门分公司等居间合同纠纷案中，最高院认为，案涉工程是通过招标方式确定建设单位的情况下，原审法院认为仅根据林民革与中建四局厦门分公司副总经理安家伟、总经理曾平、屠书记的电话录音不足以证明居间合同关系的成立，符合证据的认证规则及举证责任的分配原则。林民革在没有新证据的情况下仍然依据该录音证据申请再审，缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。在（2014）民提字第74号胡光明与中国中铁航空港建设集团有限公司等居间合同纠纷案中，最高院认为，如果胡光明认为其在促成航空港总公司在案涉工程项目中标一事上存在除报告招标信息、撮合招投标双方负责人相识以外的其他居间活动，一是必须提出证据证明其付出，二是应当证明其居间活动不违反《招投标法》第四十三条的规定。但胡光明在本案一、二审期间所举证据，并未证明其尚有其他合法的居间活动及付出。

　　在工程居间合同纠纷中，为查明居间人是否提供了居间服务，以及所完成的工作量等案件主要事实，法院可以追加居间促成的施工合同相对人作为无独立请求权的第三人参加诉讼。如在（2020）最高法民终1211号昆明国金商贸有限公司与太平洋建设集团有限公司等居间合同纠纷案中，太平洋公司与国金公司协商就云南省云县、耿马县、姚安县三区域与太平洋公司进行BT项目建设合作，由国金公司为太平洋公司在前述区域与地方政府对接洽谈BT项目提供全面协调服务，国金公司因太平洋公司未支付居间费提起诉讼。最高院认为，国金公司是否为太平洋公司与耿马县人民政府、云县人民政府、姚安县人民政府签订合同履行了居间协调义务以及所完成的工作量和对应的居间报酬等基本事实，宜分别追加上述三县人民政府作为无独立请求权的第三人参加诉讼予以查明。在《最高人民法院公报》2023年第5期刊登的（2020）苏01民终10148号张正国与江苏红战建设工程有限公司等居间合同纠纷案中，法院为查明张正国与红战公司签订的《居间协议》约定的居间事项的性质，追加省建公司、涵田公司作为第三人参加诉讼。转自北京盈科（长春）律师事务所 作者刘怀伟

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